Esta problemática no es nueva. Sin embargo, no ha existido ninguna medida del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para solucionarla. Por el contrario, la ha apañado y convalidado durante su gestión. Hoy en día, la indefensión para el ciudadano es mayor ya que el actual gobierno nacional fomenta las desigualdades redistribuyendo las riquezas del que menos tiene al que más.
En sintonía con esta línea redistributiva, se permitió que el Colegio de Corredores Inmobiliarios porteño (Cucicba) determinase por motus propio la invalidez de una ley del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sí, así como se lee, una entidad de corretaje inmobiliario, mediante una resolución de su Consejo Directivo resolvió incumplir y modificar lo dispuesto por una Ley del Gobierno de la Ciudad. No lo hizo la justicia, ni siquiera el poder legislativo, sino un Colegio de Corredores que, oh casualidad, es a quien la ley misma crea y coloca sus límites de actuación.
Analicemos en dos etapas este polémico caso. En primer, lugar analizaremos la capacidad de una persona jurídica de determinar la legalidad o no de una ley. En segunda instancia, si la ley 2.340 de la C.A.B.A. cumple con las prerrogativas constitucionales o no.
Podemos entender a nuestro sistema democrático, etimológicamente hablando, como el gobierno del pueblo. Está conformado por una serie de instituciones y normativas que organizan el Estado y el ejercicio del poder, según criterios democráticos.
Dividido en tres poderes, el Estado se organiza en Poder Ejecutivo, encargado de administrar de manera directa el estado a través de funcionarios como el presidente y sus secretarios y ministros; Poder Legislativo, responsable del debate y de la redacción, formulación y aprobación de leyes, conformado por el parlamento o congreso, que sesiona a través de sus dos cámaras; y el Poder Judicial que tiene a su cargo el ejercicio de la justicia en todos los niveles del Estado, siendo impartido por el tribunal mayor de justicia (Corte Suprema) y los tribunales inferiores. Es decir, la capacidad de determinar la validez o invalidez de una norma recae en el uno de los tres Poderes del Estado, el Poder Judicial. Permitir entonces que una institución privada resuelva la legalidad o no de una norma, no sólo bastardea la división de poderes del Estado, sino que fulmina el Estado de Derecho dejando indefenso a todos los ciudadanos al violentar los principios constitucionales y de derecho internacional más básicos.
Si bien esta primera etapa es muy simple y cualquiera puede determinar la ilegalidad de la resolución dictada por Cucicba, es fundamental destacarlo a los efectos de clarificar la impunidad jurídica de la que gozan los más poderosos.
En segundo lugar, analicemos detalladamente que sucedería si el "Cucicba" se presentase ante la justicia (como debió haber hecho) y solicitase, la invalidez de los límites que determina la norma 2.340 de nuestra Ciudad Autónoma, en virtud de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
A modo introductorio, la regulación de la profesión de corredor en nuestro país originariamente estaba contemplada en el Código de Comercio, en los arts. 88 y ss.
Dicha normativa fue derogada por la ley 25.028, del año 1999, que actualiza el fondo de las "carreras universitarias", para los corredores, por un lado, y para los martilleros, por el otro, y la misma ley incorpora el decreto-ley 20.266/73 —originariamente dedicado a regular la profesión de martillero— una serie de artículos, del 31 al 38, destinados a regular la profesión de corredor.
El corredor fue considerado, desde el comienzo, dentro del art. 87 del Código de Comercio, como aquel que realiza una actividad de características auxiliares al comerciante. Con el paso del tiempo fue perdiendo esa modalidad de agente auxiliar, hasta que con la sanción de la ley 25.028 se la elevó al rango de profesión universitaria.
Por otra parte, en el ámbito local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, la Inspección General de Justicia, a través de las normas correspondientes incorporadas a la resolución 7/2005, se estableció los requisitos a cumplimentar a los efectos de la inscripción del corredor en la matrícula.
El Código Civil y Comercial de la Nación, estructura un nuevo régimen que si bien mantiene los recaudos fijados por la normativa en vigencia incorporando a aquél dentro de los regímenes que prevén la práctica del corretaje bajo condiciones de habilidad e idoneidad, desaparecen las sanciones que establecían las normas antecesoras para el caso de no cumplir el corredor con los recaudos de idoneidad y matriculación, tales como la imposibilidad de reclamar comisiones o retribuciones de cualquier especie.
Ahora bien, la cuestionada normativa 2.340 de C.A.B.A. es la llamada “Ley del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios”. Compuesta por 59 artículos, determina que “el ejercicio del corretaje inmobiliario o intermediación en la negociación inmobiliaria en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se rige por las disposiciones de la presente ley”. Este es un hecho importante que desarrollaremos puntualmente al analizar la normativa aplicable al contrato de corretaje.
El artículo 11, inciso 2 de la mentada ley establece que son derechos del corredor inmobiliario “ Percibir honorarios por la actividad realizada y comisiones de su comitente según la retribución que libremente pacten y, de quien resulte co-contratante, la que se establezca por la ley. En el caso de tratarse de alquiler de inmuebles destinados a vivienda administrados por un corredor inmobiliario, el monto de los honorarios mensuales no podrá ser exigido a los inquilinos”.
Asimismo, el art. 57 de la misma ley norma que “hasta tanto se regulen los aranceles según lo previsto en el inciso 2° del artículo 11, para los casos de locación de inmuebles destinados a vivienda única, el monto máximo de la comisión a cobrar al inquilino, será el equivalente al cuatro, quince centésimos por ciento (4,15%) del valor total del respectivo contrato”.
No obstante, la Resolución 300/2012 de Cucicba, determina el arancel de los honorarios que percibirán, de sus cocontratantes, los Corredores Inmobiliarios por los trabajos profesionales que realicen, calculando los porcentajes sobre el monto de la operación mediada, conforme a la siguiente escala arancelaria:
1) Venta de inmuebles:
1.1 con destino a vivienda: del tres por ciento (3%) al cuatro por ciento (4%).
1.2 Con demás destinos: del tres por ciento (3%) al cinco por ciento (5%).
2) Venta de fondos de comercio: del cinco por ciento (5%) al seis por ciento (6%).
3) Alquiler de locaciones urbanas: del cinco por ciento (5%) al seis por ciento (6%).
Sujetándose a lo dispuesto en el art. 57 de la ley 2.340 para locación de vivienda única. (el subrayado es propio).
Continúa la resolución trescientos, “Las escalas arancelarias serán de observancia obligatoria, tanto en los mínimos como en los máximos previstos”.
Continúa la resolución trescientos, “Las escalas arancelarias serán de observancia obligatoria, tanto en los mínimos como en los máximos previstos”.
Estos aumentos se hacen con el argumento “Que el cobro de un honorario mínimo evita la competencia desleal y preserva la dignidad profesional como un precepto social. Y cumplir con la exigencia de ese honorario es también un compromiso ético, estando en juego la defensa de la dignidad individual y colectiva de la masa de matriculados. Siendo que el parámetro corporativo marca un piso digno, mientras que el techo es siempre responsabilidad del profesional como individuo”, tal cual surge de los considerandos de la mentada resolución.
Contradictoriamente, Cucicba determina en el 2016, a través de la Resolución 350/2016 que el tope vigente es inválido y autoriza a las inmobiliarias a “fijar” libremente por contrato “el monto de sus honorarios y de los gastos”, con la única restricción de respetar “los usos, prácticas y costumbres”, y “la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. “A falta de estipulación expresa convenida por escrito” -sigue- la comisión será de “entre uno y dos meses de alquiler”.
Es decir, atropella uno de los pilares fundamentales de la ley 2.340 de CABA que además de crear el Colegio Único de Corredores, establece cómo se desarrollará el ejercicio del corretaje, entre otras cosas, de los aranceles, protegiendo, como bien destaco Cucicba años atrás, a la sociedad en su conjunto, sentando las bases sobre la lealtad y dignidad profesional.
Quienes dictan esta abusiva e ilegal resolución lo hacen sobre el sustento del art. 1.255 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Entre otras cosas dicho artículo detalla que “Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios”.
En este ámbito corresponde analizar dos cuestiones. Por un lado la especificidad de la materia y por el otro la validez jurídica del tope establecido por ley de la legislatura porteña.
En primer lugar, el principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho, junto con el de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) y el de temporalidad o cronología de las normas (lex posterior derogat legi priori), es considerado como un criterio tradicional de solución de las antinomias, entendiendo por éstas las contradicciones normativas que se producen cuando, ante unas mismas condiciones fácticas, se imputan consecuencias jurídicas que no pueden observarse simultáneamente.
El principio de especialidad normativa hace referencia a la materia regulada, al contenido de la norma, y supone el tránsito de una regla más amplia, que afecta a todo un género, a una regla menos extensa, que afecta exclusivamente a una especie de dicho género. Es decir, la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad.
En consecuencia, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que ha entrado en vigencia el día 01 de agosto, Ley 26 994, deroga y modifica una innumerable cantidad de normativas, no así las específicas de determinada materia o temática.
Por esto, no puede pretenderse que una oración descontextualizada del art. 1.255 derogue artículos de una ley que puntualmente fue escrita para determinar que “el ejercicio del corretaje inmobiliario o intermediación en la negociación inmobiliaria en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se rige por las disposiciones de la presente ley” (art. 1, ley 2.340 C.A.B.A.).
Por otro lado, el art 1.255 del C.C.C.N. se refiere a las “leyes arancelarias”, así las cosas, pretender que la ley 2.340 de CABA sea una ley arancelaria, cuando su cometido es reglar el ejercicio de la actividad de corretaje y crear el Colegio Único de Corredores, es tergiversar burdamente el espíritu de la ley.
A su vez, llama poderosamente la atención, la intencionalidad de Cucicba al tomar un artículo del capítulo 6 del título IV del CCyC, es decir, contratos de “Obras y servicios”, cuando puntualmente el capítulo 10 del mismo título rige los contratos de corretaje. Este capítulo reglamenta, en su artículo 1.345, que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”. Es decir, corredores inmobiliarios, por ejemplo.
Puntualmente, en relación a la comisión el art. 1.350 detalla que “El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso[1] en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.”
Con respecto al monto del honorario debido al corredor surge del pacto o estipulación que se haya acordado con los contratantes. La nueva legislación elimina la locución "conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción" que contenía el anterior art. 37, inc. a), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, y omite toda mención al arancel máximo imperativo que prevé el art. 77, Ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939).
Este silencio legal no obsta que las partes deben respetar las pautas arancelarias que establezcan las normas locales o nacionales y no pueden excederse de sus máximos ni descender de sus mínimos, por ser de orden público. Esta reflexión no ha variado con el nuevo ordenamiento, pese a la ausencia de toda alusión en el nuevo texto legal a los aranceles aplicables aludidos por el antiguo art. 37, inc. a), decreto-ley aludido, ya que las leyes arancelarias locales siguen rigiendo la actividad del corredor y pautando las escalas de honorarios a que tiene derecho, e integran el régimen legal aplicable a la actividad (doct. arts. 963 y 1355, C.Civ.yCom.).
Por lo tanto, la comisión que estipularía el CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. es la que se ha utilizado hasta la actualidad de 4,5%.
Concordantemente, el art. 1354 dice que “El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario”, limitando aún más las ganancias (ya elevadas) de los corredores.
Ante lo expuesto, el art. 1.355 es categórico y taxativamente detalla que “Las reglas de este Capítulo no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”. Es decir, jerarquiza la propia ley 2.340 de C.A.B.A., por sobre el analizado Código.
Nos detenemos en este punto puesto que, para algunos, el art. 1355, C.Civ.yCom., abre, dos interrogantes esenciales: a) ¿qué alcance exacto posee la expresión "no obstan" que emplea la disposición?; y, vinculado con el anterior, b) ¿a qué leyes y reglamentos especiales se refiere el artículo: a las normas nacionales, a las provinciales o a ambas?.
El art. 1355, C.Civ.y Com., debe interpretarse de manera integrada con el art. 963, C.Civ.y Com., y este último provee la solución a la cuestión: cuando confluyen simultáneamente reglas especiales y normas del Código para regular una misma materia, se aplican en primer término las disposiciones de las leyes especiales y, luego, los preceptos del Código, es decir, en nuestro tema, los arts. 1345 a 1355, C.Civ.yCom.
Por último, es importante destacar que permitir una comisión del 10% o 12% a los corredores inmobiliarios no sólo resulta leonino a los inquilinos por la posición dominante de los corredores sino también confiscatorio para los últimos.
Aclaramos que utilizamos el término “confiscatorio” puesto que el alquiler en la ciudad autónoma es una necesidad de la gran cantidad de habitantes, resultando las comisiones y gastos relativos a alquileres una obligación sin capacidad de optar o negociar por parte del inquilino.
De esta forma, un alquiler tipo de $6.000 por mes (a pesar de que los aumentos son constantes y elevados), durante dos años, suponiendo que no hay aumentos intermedios , resultaría en un total de $144.000. En consecuencia, una comisión como la que pretende Cucicba implicaría al inquilino un gasto extra de $12.000 en un solo mes, por lo que necesitaría, suponiendo sólo gastos de comida (en un contexto hiperinflacionario) por $6.000, es necesario un ingreso para subsistir (sólo techo y comida) de $24.000.
Tendiendo que el salario mínimo actual es de $6.060, el aumento de Cucicba resulta violatorio de los principios constitucionales, por ejemplo, la vivienda digna, consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y art. 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, privando a los habitantes de C.A.B.A. de techo y comida en última ratio.
Asimismo, este derecho se encuentra consagrado en numerosos tratados de derecho internacional como en la Declaración Universal de Derechos Humanos (con rango constitucional, art. 75 inc. 22) en su art. 25; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el art. 11; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre a través del art. XI, entre otros.
En igual sentido, la Ciudad de Buenos Aires dictó distintas leyes y decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda digna reconocido en los preceptos constitucionales. Así, por ejemplo, en la ley 341 se estableció que el Poder Ejecutivo instrumentará políticas de acceso a vivienda para uso exclusivo y permanente de hogares de escasos recursos en situación crítica habitacional, asumidos como destinatarios individuales o incorporadas en procesos de organización colectiva verificables, a través de cooperativas, mutuales o asociaciones civiles sin fines de lucro, mediante subsidios o créditos con garantía hipotecaria (confr. art. 1°). En sintonía, la ley 1251 creó el “Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, con el objeto de ejecutar políticas de vivienda de acuerdo a lo establecido en el art. 31 de la Constitución local (confr. art. 3º).
Por último, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el fallo “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (amparo interpuesto por una mujer contra el gobierno de la CABA. Tanto ella como su hijo menor de edad discapacitado, de resultas de sufrir una encefalopatía crónica no evolutiva, se encuentran en “situación de calle”; y, las alternativas que les propone la CABA a través de los diferentes programas sociales a su cargo no les permiten salir de la situación de postración en que se encuentran) pone el acento, revocando el fallo del TSJC, en que en el caso no sólo se presenta una violación del derecho a la vivienda, sino que además dada la presencia de un menor incapaz involucra el incumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales de los cuales la Argentina es parte.
En este sentido, la Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala I, en el fallo Montesanti, Vicente Marcelo c. Klima, Ignacio José s/ Cobro sumario de sumas de dinero (Exc. Alquileres, etc.) del 23/08/2012, estableció que “Debe calificarse como abusiva la cláusula mediante la cual en una autorización de venta de un inmueble y para el supuesto de rescisión extemporánea, el vendedor se comprometió a pagar a la inmobiliaria una suma equivalente al doble de la comisión y los honorarios pactados sobre el precio establecido, más los gastos habidos, ya que se trata de un monto desmedido que implica cuantificar el incumplimiento en mayor cantidad que la comisión a la cual aquel hubiera tenido derecho”.
En conclusión, la libertad de mercado que Cucicba pretende rija las comisiones resulta, una vez más, excluyente de un amplio espectro de la sociedad mutilando el salario y la calidad de vida de los ciudadanos porteños.
Por esto, frente a la violación de los principios constitucionales y de tratados de derechos humanos, es fuertemente aconsejable a todos los habitantes de C.A.B.A. y quienes tengan proyectado alquilar en la Ciudad Autónoma interponer una acción rápida y expedita de amparo a los efectos de suspender la aplicación de la abusiva e ilegal resolución del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios. Puesto que esta situación de indefensión se agrava, aún más, cuando de la institución donde emana la conflictiva resolución, es la institución encargada de proteger a los inquilinos frente a los abusos de los propios corredores.
[1] En este aspecto es importante detallar que si bien en la actualidad se generan situaciones violatorias de la ley, cobrando comisiones abusivas (mayores a las estipuladas por ley), no se puede tomar esta conducta como un uso habitual ya que este tiene que ser acorde a la moral y las buenas costumbres.
